《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的理解与适用（附《指导意见》与典型案例）
本文将刊登于《人民司法》2020年第28期
起草小组成员为最高人民法院审判委员会委员、研究室主任姜启波，副主任周加海，刑事处处长喻海松，副处长耿磊，干部郝方昉、李振华、李静
日前，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》（法发〔2020〕31号，以下简称《指导意见》）。《指导意见》的公布施行，对于指导各级公检法机关准确理解正当防卫的法律规定，正确处理涉正当防卫案件，依法维护公民的正当防卫权利，鼓励见义勇为，弘扬社会正气，把社会主义核心价值观融入刑事司法工作，具有重要意义。为便于司法实践中正确理解和适用，现就《指导意见》的制定背景、起草中的主要考虑和主要内容等介绍如下。
一、《指导意见》的起草背景与过程
1979年刑法第十七条规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的正当防卫行为，不负刑事责任。”“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任；但是应当酌情减轻或者免除处罚。”鉴于司法实践对正当防卫的适用把握过严、甚至一定程度上苛求防卫人，为鼓励人民群众勇于同违法犯罪作斗争，1997年刑法第二十条对正当防卫制度作了重大调整，主要涉及两个方面：一是放宽正当防卫的限度条件，将“超过必要限度造成不应有的危害”调整为“明显超过必要限度造成重大损害”；二是增设特殊防卫制度，明确对严重危及公民人身安全的暴力犯罪采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当。
1997年刑法施行以来，各级人民法院、人民检察院和公安机关总体能够依照修改后刑法的规定，正确、妥当处理相关案件，但在有的案件中，对正当防卫制度的适用，存在把握过严甚至严重失当的问题。上述状况的成因较为复杂：“人死为大”“死了人就占理”的观念和舆论环境常常会对办案人员产生影响和压力，这是客观事实；刑法规定较为原则、抽象，而一些案件的情况错综复杂，把握起来难度很大；当然，也有部分办案机关、办案人员司法理念、司法能力方面的问题。
近年来，“于欢案”“昆山龙哥案”等涉正当防卫案件引发广泛关注，新闻媒体、专家学者和广大人民群众参与其中，各抒己见，讨论激烈。一方面反映出人民群众对法治、公平、正义、安全等有了新的认识和更高期待，另一方面暴露出对正当防卫制度的适用，在理念、规则、操作等方面都有诸多问题值得进一步探讨和规范。为积极回应社会关切，大力弘扬社会主义核心价值观，2018年7月最高人民法院《关于在司法解释中全面贯彻社会主义核心价值观的工作规划（2018-2023）》（法发〔2018〕14号）提出：“适时出台防卫过当行为适用法律的司法解释，明确正当防卫、防卫过当的认定标准和见义勇为相关纠纷的法律适用标准，加大指导性案例的发布力度，鼓励正当防卫，旗帜鲜明保护见义勇为者的合法权益，弘扬社会正气。”根据规划要求，最高人民法院研究室启动了起草调研工作。经认真研究，反复听取一线办案人员意见，形成征求意见稿，送中央有关部门、院内相关审判庭征求意见，并根据反馈情况作了修改完善。鉴于正当防卫制度的适用关系侦查、起诉、审判三阶段，涉及公安、检察、法院三机关，联合发文有利于统一法律适用，后调整为“两高一部”联合制发指导意见。2020年3月，邀请12位对正当防卫制度具有研究专长的刑法学专家进行论证，并根据论证意见作了修改完善，以最大限度凝聚理论界、实务界关于正当防卫制度的共识。4月，专门征求了全国人大常委会法工委意见，确保相关规定准确体现正当防卫制度的立法精神。2020年6月11日最高人民法院刑事审判专业委员会第369次会议、2020年7月24日最高人民检察院第十三届检察委员会第45次会议对《指导意见》进行了审议。9月，最高人民法院、最高人民检察院、公安部完成会签程序，联合对外发布《指导意见》。
需要说明的是，在起草《指导意见》的同时，还编写了7个涉正当防卫的典型案例，与《指导意见》配套发布。主要考虑是：一方面，正当防卫所涉问题复杂，一些问题如不结合具体案情进行阐明，很难说深说细说透，故有必要用案例来诠释和充实《指导意见》的相关内容，强化《指导意见》的指导效果；另一方面，“以案说法”虽然针对性更强，说理、论证可以更加深入，但也有局限性，即只能立足具体案件、围绕案件所涉的具体问题展开说理，无法对正当防卫制度适用中方方面面的问题作出全面系统的回应。故而，采用“《指导意见》+典型案例”的方式，以期收到“点面结合”、明确规则与释用规则相结合的更好效果。
二、古今中外正当防卫制度及其借鉴
正当防卫源起于人类的防卫本能。随着社会发展，防卫权由本能发展为法律认可的权利，防卫行为由私力报复演变为社会认可的法律行为。作为成文法规定的正当防卫制度，汉谟拉比法典（约公元前1792-1750年）、古罗马十二铜表法（公元前451-450年）等古代法典均有明文规定。在我国，关于正当防卫的最早记载见于《尚书·舜典》，其中的“眚灾肆赦”一语包含了过失、正当防卫、紧急避险3种观念。进入封建社会后，法律对正当防卫制度的规定较为详尽和系统。例如，《汉律》规定：“无故入人室宅庐舍，上人车船，牵引欲犯法者，其时格杀之，无罪。”《唐律·贼盗》亦有“诸夜无故入人家者，笞四十。主人登时杀者，勿论”的规定。
西方现代意义上的正当防卫制度起源于启蒙运动时期。西方近现代刑法典中关于正当防卫的规定最早出现在1791年《法国刑法典》，其中第6条规定：“防卫他人侵犯自己或他人的生命而杀人时，不为罪。”1871年《德国刑法典》进一步扩大了正当防卫的范围，第53条规定：“（1）如果行为是根据正当防卫应当的，那么该行为不可罚；（2）正当防卫是一种必要的防御，以制止正在进行的对自己或他人的违法侵害；（3）如果行为人处于恐慌、恐惧或是震惊而逾越防卫限度，则过当的防卫不受刑罚处罚。”在英美法系刑法中，正当防卫是一种普遍规定的一般辩护理由，但在分类及各自构成条件的规定上不尽相同。在英国刑法中，正当防卫分为私人防卫和制止犯罪、逮捕犯人过程中的正当防卫两大类。在美国刑法中，正当防卫分为防卫自身、防卫他人、防卫财产和执法防卫4大类。总体而言，西方各国普遍承认正当防卫制度，均强调正当防卫是天赋人权之一，应当予以保护；同时，基于各自的传统和国情，在具体制度设计上又有所不同。在《指导意见》起草过程中，着重关注了如下两个方面的问题：
一是两大法系对待退避原则的态度存在一定差异，但要求采取适当防卫方法的立场具有趋同性。在大陆法系，由于坚持“法无需向不法退让”这一基本原则，通常认为对不法侵害没有退避义务。在英美法系，早期普遍坚持退避原则，主张防卫杀人能够被免责的前提是防卫前尽一切可能退避，只有在无路可退之时方可考虑还击，从而形成了“防卫人有退避义务”的观念和“靠墙”原则。但是，自19世纪后期开始，英美法系关于退避原则的讨论日趋激烈。在英国，自20世纪后半期以来，法官和学者们一致认为“退避”不再是正当防卫成立的必要前提，而只是判断防卫是否具备“合理性”时需要考虑的因素之一。在美国，《模范刑法典》规定，防卫人在防卫自身的情况下，若能绝对安全地通过退避措施保护自己的利益，则其有义务先行退避；同时也设定了无需退避的例外情形。从美国各州的法律规定看，一部分州主张退避义务，另一部分州则认为无需退避。
综而观之，两大法系在退避原则的态度上存在差异，但新近的发展又显示出趋同性。在英美法系，退避原则在一定范围内仍被坚持，但关于引入“不退让法”的呼声从未中断过。在美国公认的“不退让州”，对“不退让法”带来的正当防卫认定过宽的批评广泛存在，甚至引发了民众的抗议游行；且“不退让法”的适用也并非没有限制，如对精神病人、幼童等无过错侵害者的侵害行为仍有退避义务。在大陆法系，虽然不承认退避原则，但一定程度上缓和地承认退避义务的主张也客观存在。《日本刑法典》第36条第1款明确将正当防卫限制为“不得已而实施的行为”。日本的判例虽然回避了退避原则，但要求正当防卫所采取的方法本身必须是客观上适当的，必须是必要最小限度的行为。在德国，在防卫人对引发不法侵害有过错、不法侵害人是未成年人、不法侵害人与防卫人存在夫妻等特定关系的情况下，要求防卫人应当先行退避；虽然有“正不向不正让步”的传统，但实际上目前德国学者对于为了保护细小利益而进行的严重失衡的“防卫”不承认其正当性。例如，一位行动不便的老人，在没有其他办法的情况下，为了制止爬树偷苹果的少年而开枪射击，或者为了阻止偷走一瓶柠檬汁而开枪射击，虽然是“必要的”，但并不是“需要的”，因而不成立正当防卫。
二是正当防卫的具体认定不是机械的法律适用，必然会受到各国国情和法律文化传统的影响。正如日本刑法学家前田雅英所说，正当防卫等正当化行为的范围与程度因国家与时代的不同而有所不同。“与欧美诸国相比较，日本的正当防卫的容许范围更狭窄一些。在日本，即便是紧急状态，仍然存在着强烈的规范意识，认为应该尽可能地等待公权力的发动；与此相对，在欧美，将正当防卫作为权利，甚至义务来理解的见解很有影响力”。要求正当防卫所保护的法益与防卫行为所造成的损害应具有一定的相当性，这是各国刑法关于正当防卫成立条件的普遍主张。但是，对于某些具体法益重要程度的判断，则会受到国情和法律文化传统的影响，进而影响对法益的权衡和正当防卫的认定。例如，在不少西方国家，普遍主张“城堡规则”，认为防卫人的住宅和工作场所、甚至是驾驶和乘坐的车辆是“城堡”，对侵入行为可以实施无限防卫。上述处理原则，在其本国国情和法律文化传统之下是可以理解的，但似不宜照抄照搬到他国。例如，在当下中国，特别是在农村地区，村民们多具有亲缘关系，是一种熟人社会的生存模式，“住宅权绝对不可侵犯”的观念相对较弱，对于非法侵入住宅的案件不问情节一律允许无过当防卫似属不妥。马克思尝言：“法律的关系……既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类一般精神来理解，相反，它们根源于物质生活条件。”不同国家对正当防卫具体认定与处理规则的差异，对案件处理的差异，表面上是法律问题，但实则受到法律背后文化传统、现实国情等因素的深刻影响，对此应当有正确的认识。
三、准确适用正当防卫制度的总体要求
“天下之情无穷，刑书所载有限，不可以有限之法而尽无穷之情。”社会生活纷繁复杂，涉正当防卫案件千差万别，具体案件可能由于一个细节因素就会导致巨大认识分歧，不少案件专家学者也争论激烈。在其他国家，涉正当防卫案件的处理，也会引发巨大争议。1992年发生在美国的日本16岁留学生服部刚丈误闯民宅被枪杀案就是例证，该案被认定为正当防卫，但在日本却引发了轩然大波，甚至差点酿成日美两国的外交风波。作为规范性文件，《指导意见》不可能穷尽实践中的各种问题，更不可能对每个具体案件都给出可资“对号入座”的答案，而只能是就普遍性、原则性问题提出相对明确的指引规则。涉正当防卫具体案件依法妥当处理，关键在于办案人员要吃透法律精神，树立正确理念，准确把握社会公众的公平正义观念，进而在个案中作出合乎法理事理情理的恰当裁断。基于此，在明确正当防卫制度司法适用的具体规则之前，《指导意见》第一部分首先专门对正当防卫制度适用的总体要求，即理念性问题，作了相应规定。具体而言：
一是把握立法精神，严格公正办案。1997年刑法对正当防卫制度作出重大修改完善，放宽了正当防卫的限度条件，增设了特殊防卫制度，旨在强化防卫权，鼓励人民群众勇于同不法侵害作斗争。如前所述，上述修改目的在司法实践中未能得以完全实现，正当防卫制度的适用仍趋保守，特殊防卫的规定一定程度上处于“休眠”状态，甚至被批评沦为“僵尸条款”。个别显属正当防卫的案件未能正确认定，引发社会广泛关注。究其原因，很大程度是由于有关办案机关、办案人员未能准确把握或者不敢贯彻体现修法精神，导致案件处理出现偏差。基于此，《指导意见》第1条开宗明义地提出，要“把握立法精神，严格公正办案”。具体而言，就是要回到法律规定上来，“要准确理解和把握正当防卫的法律规定和立法精神，对于符合正当防卫成立条件的，坚决依法认定。要切实防止‘谁能闹谁有理’‘谁死伤谁有理’的错误做法，坚决捍卫‘法不能向不法让步’的法治精神”。
二是立足具体案情，依法准确认定。关于正当防卫的具体适用条件，如不法侵害是否正在进行、是否严重危及人身安全、防卫行为是否明显超过必要限度等问题，基于不同时点、立足不同立场，会得出不同结论。这实际是蕴含着价值判断、理念选择的事实认定和法律适用问题。实践中，个别案件的处理结果与社会公众的认知存在较大偏差，往往是由于办案人员站在事后的、专业人员的立场上评判相关问题，而没有充分考虑防卫人面对不法侵害时的特殊紧迫情境和紧张心理，这势必会造成对正当防卫的认定过于严苛，无法体现为正当防卫适当“松绑”的修法精神。经研究认为，对防卫时间、限度条件等，应当坚持一般人的立场作事中判断，即还原到防卫人所处的具体情境，坚持整体判断原则，设身处地思考“一般人在此种情况下会如何处理”，既不能苛求于人，也不能鼓励逞凶斗狠。基于此，《指导意见》第2条强调：“要立足防卫人防卫时的具体情境，综合考虑案件发生的整体经过，结合一般人在类似情境下的可能反应，依法准确把握防卫的时间、限度等条件。要充分考虑防卫人面临不法侵害时的紧迫状态和紧张心理，防止在事后以正常情况下冷静理性、客观精确的标准去评判防卫人。”
三是坚持法理情统一，维护公平正义。办理各类案件都不能简单司法、就案办案、孤立办案，而要努力探求和实现法理情的有机融合。周强院长在第7次全国刑事审判工作会议上指出：“司法绝不能背离人之常情、世之常理。要将法律的专业判断与民众的朴素认知融合起来，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知，兼顾天理、国法与人情。”司法实践中，个别涉正当防卫案件的处理看似于法有据，但结果得不到社会认同，原因之一在于办案人员简单适用法律，没有充分考虑常理、常情，导致对法律规定的理解和适用偏离了人民群众对公平正义的一般认知，实际也偏离了法律精神。基于此，《指导意见》第3条强调：“认定是否构成正当防卫、是否防卫过当以及对防卫过当裁量刑罚时，要注重查明前因后果，分清是非曲直，确保案件处理于法有据、于理应当、于情相容，符合人民群众的公平正义观念，实现法律效果与社会效果的有机统一。”
四是准确把握界限，防止不当认定。“凡事皆有度，过犹不及。”对任何事物的把握都应当坚持辩证法、强调两点论。针对当前司法实践对正当防卫的适用“畏手畏脚”的现状，为正当防卫适当“松绑”，鼓励见义勇为，依法保护公民的正当防卫权利是完全必要的。但“松绑”必须在法治框架内进行，必须注意防止矫枉过正，从一个极端走向另一个极端，把防卫过当错误认定为正当防卫，甚至把不具有防卫因素的故意犯罪认定为正当防卫或者防卫过当。基于此，《指导意见》在强调维护公民正当防卫权利的基础上，也从另一个方面强调要防止权利滥用，第4条要求：“对于以防卫为名行不法侵害之实的违法犯罪行为，要坚决避免认定为正当防卫或者防卫过当。对于虽具有防卫性质，但防卫行为明显超过必要限度造成重大损害的，应当依法认定为防卫过当。”
四、正当防卫的具体认定
刑法第二十条第一款规定：“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”据此，通常认为，成立正当防卫，应当同时符合起因、时间、主观、对象、限度等五个条件。为统一司法适用，《指导意见》第二部分对正当防卫的具体认定作了明确规定（考虑到限度条件，既是正当防卫的成立条件，也与防卫过当的认定相关，是实践中较难把握的一个问题，《指导意见》第三部分专门对相关问题作了规定）。
（一）关于起因条件
根据刑法规定，正当防卫的目的是为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的“不法侵害”。据此，正当防卫的起因是存在不法侵害。为指导司法实践正确把握“不法侵害”的内涵和外延，《指导意见》第5条规定：“不法侵害既包括侵犯生命、健康权利的行为，也包括侵犯人身自由、公私财产等权利的行为；既包括犯罪行为，也包括违法行为。”“不法侵害既包括针对本人的不法侵害，也包括危害国家、公共利益或者针对他人的不法侵害。对于正在进行的拉拽方向盘、殴打司机等妨害安全驾驶、危害公共安全的违法犯罪行为,可以实行防卫。”“成年人对于未成年人正在实施的针对其他未成年人的不法侵害，应当劝阻、制止；劝阻、制止无效的，可以实行防卫。”
对非法限制他人人身自由等不法侵害，是否可以实行防卫，存在不同认识。从刑法规定来看，对不法侵害并未作出限制性规定，将部分不法侵害排除在正当防卫的起因之外，于法无据。基于此，《指导意见》第5条专门规定“对于非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以实行防卫。”实际上，这也是司法实践的通行做法。例如，在“于欢案”（最高人民法院指导案例93号“于欢故意伤害案”）中，杜某某等人对于欢及其母亲持续实施限制人身自由的非法拘禁行为，即被认定为不法侵害。再如，在“汪天佑正当防卫案”（《指导意见》所附典型案例一）中，燕某某、赵某与汪天佑并不相识，且不表明身份、天黑时强行踹开纱门闯入汪天佑家，该非法侵入住宅的行为足以对汪天佑及其家人的人身、财产造成严重威胁，引发极大心理恐慌，也应认定为“不法侵害”，可以进行防卫。
此外，对于不法侵害是否应当具有紧迫性，以及如何把握紧迫性，存在争议。有观点认为，正在进行的不法侵害即具有紧迫性，不需要再行就“紧迫性”作出判断；也有观点认为，正在进行的不法侵害是否具有紧迫性，需要单独判断，如非法拘禁行为不具有紧迫性，不能正当防卫。从境外情况来看，英美法系一般要求不法侵害对“生命健康权造成迫在眉睫的危险”；大陆法系中，德国规定对人格、婚姻、房屋权等的不法侵害都可以进行正当防卫，而日本最高裁判所则认为“紧迫”主要指不法侵害正在进行，即着重考虑的是防卫时间问题。鉴于这一问题存在较大争议，《指导意见》未作明确规定，司法实践在处理相关案件时，宜把握如下原则：正当防卫是紧急情况下保护合法权益的非常措施，因此不法侵害应当具有“紧迫性”；同时，对“紧迫性”不能作过于狭隘的理解和判断。具体而言，只要存在正在进行的不法侵害，通常就应当认定为具有防卫“紧迫性”，不能把“紧迫性”人为限缩为“造成人身伤害或者公共安全危险等重大后果”，对非法拘禁等不法侵害行为也可以进行防卫；但是，有些不法侵害，如侵犯知识产权行为、重婚等，采取加害性的防卫行为予以制止有悖常情常理，通过报案等方式解决更为可取的，不宜认为具有防卫的紧迫性和必要性。
（二）关于时间条件
根据刑法规定，正当防卫必须是针对正在进行的不法侵害，即不法侵害已经开始、尚未结束。《指导意见》第6条对司法实践中准确把握正当防卫的时间条件应当注意的相关问题作了明确。
其一，关于不法侵害的开始时间。一般认为，可以将不法侵害的着手认定为开始时间。但在理论上和实践中，对于不同不法侵害行为着手的认定标准往往存在争议。因此，以着手作为认定标准，不够明确，难以统一认识。实际上，不法侵害是否开始，主要应当看不法侵害是否造成现实、紧迫危险。基于此，《指导意见》第6条规定：“对于不法侵害已经形成现实、紧迫危险的，应当认定为不法侵害已经开始”。根据该条规定，如果不法侵害已经实际危害人身、财产安全的，当然属于已经开始；虽未造成实际损害，但已经形成现实、紧迫危险，不进行防卫就会失去防卫时机，无法再进行有效防卫的，也应当认为不法侵害已经开始，允许进行防卫，即可以“先下手为强”。司法实践中有案件也是这样处理的。例如，在“刘敬章正当防卫案”（福建省长汀县人民法院（2013）汀刑初字第133号刑事裁定）中，刘敬章孤身一人住在深山寺庙，年过六旬。不法侵害人在提出借住寺庙的要求被拒绝后，攀墙进入庙内，持菜刀踢门闯入刘敬章的卧室。刘敬章因听到脚步声，用手机准备向他人求救，此时借助手机屏幕光亮看到持刀闯入的不法侵害人后，拿起放在床头边的柴刀向其猛砍一刀。此种情形下，不法侵害已经形成现实、紧迫危险，故刘敬章的行为具有防卫性质，属于正当防卫。
其二，关于不法侵害的结束时间。《指导意见》第6条明确：“对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行”，“对于不法侵害人确已失去侵害能力或者确已放弃侵害的，应当认定为不法侵害已经结束”。司法实践中还需要注意把握好两个问题：（1）犯罪达到既遂状态，并不必然意味不法侵害已经结束。就继续犯而言，犯罪既遂后，犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态，显然不宜以犯罪既遂作为不法侵害的结束时间。（2）针对财产的不法侵害，侵害人取得财物后，不宜一概认定不法侵害已经结束，而应当根据案件具体情况作出判断。特别是，如果防卫行为从整体上看是一体的，应当认为不法侵害没有结束。“一体”一般指的是同一机会、同一场合、同一动机，中间没有明显中断。按照上述一体判断原则，对盗窃犯盗窃后逃跑时被害人发现，并追击、当场取回被窃财物的，可以根据案件具体情况认定属于正当防卫。实际上，刑事诉讼法第八十四条关于对“正在实行犯罪或者在犯罪后即时被发觉的”，可以立即扭送公安机关、人民检察院或者人民法院处理的规定，也可以佐证上述论断的妥当性。基于此，《指导意见》第6条明确：“在财产犯罪中，不法侵害人虽已取得财物，但通过追赶、阻击等措施能够追回财物的，可以视为不法侵害仍在进行”。
其三，关于时间条件的判断方法。在紧张情境下，要求防卫人对不法侵害是否已经开始、是否还会继续，作出准确的、分毫不差的判断，实属强人所难。基于此，《指导意见》第6条强调：“对于不法侵害是否已经开始或者结束，应当立足防卫人在防卫时所处情境，按照社会公众的一般认知，依法作出合乎情理的判断，不能苛求防卫人。”例如，在“昆山龙哥案”（最高人民检察院指导性案例第47号“于海明正当防卫案”）中，不法侵害人从轿车内取出砍刀对防卫人于海明实施侵害。在砍刀被于海明抢走后，侵害人又跑向之前藏匿砍刀的轿车。此种情形下，站在一般人的立场，完全可以认为侵害人很可能是要寻找其他凶器继续实施侵害，不法侵害并未结束。因此，于海明继续追砍两刀的行为，仍具有防卫性质。再如“涞源反杀案”（即“王新元、赵印芝正当防卫案”）中，防卫人王新元家居住在村边，周边住宅无人居住，案发时已是深夜，现场无灯光，不法侵害人持凶器翻墙进入王新元住宅，对王新元一家实施不法侵害，王新元等受到惊吓，呼救无应，精神高度紧张，心里极度恐慌，在侵害人倒地后，王新元等无法判断其是否还具有侵害能力，要求他们即刻停止防卫不具有合理性和现实性。故而，王新元等人行为并不违反正当防卫的时间条件。
其四，关于防卫不适时的法律责任。实践中较为突出的问题是有关事后防卫的认定与处理问题。从境外情况来看，有学者把事后防卫解释为“量的防卫过当”，主张适用防卫过当从宽处罚的规定。我国也有学者提倡引入这一规则。经研究认为，“量的防卫过当”概念的提出，具有一定合理性；但能否引入我国的司法实践，需要进一步研究。根据我国刑法规定，对不法侵害已经结束、特别是明显已经结束的情况下实施“防卫”行为的，难以按防卫过当认定和处理，但考虑到在紧张情境下，对不法侵害是否已经结束往往不易作出准确判断，加之防卫人采取的防卫行为大多带有激情、激愤因素，故在定性特别是量刑时应当有所考虑。基于此，《指导意见》第6条强调